某地市场监管局接到举报，反映该市公共交通集团的某路公交车车厢内设置了灯片广告，含有以下内容：“TWT菜馆始建于1910年，坐落于LY寺XX峰下，俯览XXX湖，朝闻古刹钟声，夜伴潺潺流水，周围古树参天，四季鸟语花香，是国内外游客歇足进食的最佳去处”，因涉嫌发布使用“最佳”绝对化用语的广告被立案查处。经调查，该公共交通集团有限公司陈述设置该灯片广告旨在为外地乘客游览出行提供便利，并无涉及商业利益，也未接受过商家的委托，其相关文字说明是该公司从“百度百科”TWT菜馆的词条中摘抄。TWT菜馆陈述从未委托过该公共交通集团有限公司及其分公司发布过灯片广告。

这则广告在处理时，出现了争议：

1、该则广告是确实使用了《广告法》第九条第三项禁制的“最佳”一词，但这样使用是否就构成《广告法》第九条第三项禁制的情形？

2、由于没有证据证明该公共交通集团有限公司及其分公司是在接受TWT菜馆的委托而发布广告的，那是也就是这则广告是没有广告主委托的，公共交通集团有限公司是否还能认定为广告发布者？

对于第一个问题，总局广告司在2015年9月《广告法》实施之始曾在《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》（广法释（2015）5号）中对《广告法》第九条第三项如何理解把握做过如下解答:“首先，网络上宣传的广告禁用词表并不准确。广告法中之所以禁止使用‘国家级’、 ‘最高级’、 ‘最佳’等用语，是考虑到由于竞争状态不断发展变化，任何商品服务的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言，违背事物不断发展变化的客观规律。使用绝对化用语不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或服务，因此应当禁止。”“广告监管机关在执法中要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。第一，本规定中仅列举了‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’三个用语，但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此。本规定在列举其适用的典型事项后，又以‘等’进行表述，这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定，在执法中可以依据个案情况认定与‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’类似的用语属于禁止使用的用语。工商总局曾经在个案批复中认定过‘极品’、‘顶级’、‘第一品牌’属于本规定禁止使用的用语。第二，禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。第三，禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。”

从该则广告的语境看，“…是国内外游客歇足进食的最佳去处”，这里的“最佳”一词是修饰“去处”的，并非指向商品或者服务，即使说“最佳去处”指向TWT菜馆，可能与该菜馆提供的服务有间接关联，但从灯片广告中“WT菜馆始建于1910年，坐落于LY寺XX峰下，俯览XXX湖，朝闻古刹钟声，夜伴潺潺流水，周围古树参天，四季鸟语花香”的宣传，也是指向该菜馆的环境、场所怡人，并非指向菜馆的菜肴、服务，描述其自身商品或服务的。从现实生活中判断，“最佳去处”“最佳选择”实质上表达的常是商家的经营愿望，客观上也往往没有产生误导消费者的可能。因此，本案将“最佳去处”认定为《广告法》第九条第三项禁制的情形是值得商榷的。

对于第二个问题，由于公共交通集团有限公司与TWT菜馆均否认有这样的委托关系存在，现有的证据无法证明这个灯片广告是公共交通集团有限公司受TWT菜馆委托发布的。《广告法》第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”

首先，这则灯片广告宣传介绍的是TWT菜馆，而现有证据又无法证明是TWT菜馆委托发布的广告，仅能证明是公共交通集团有限公司自行设计制作发布的，这种情况就无法满足《广告法》第二条第一款“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的”的调整范围条件要求，因为虽然公共交通集团有限公司也属于“商品经营者或者服务提供者”，但所介绍的TWT菜馆并非公共交通集团有限公司自己的“商品或者服务”，而是他人的“商品或者服务”。

其次，《广告法》第二条第二款规定“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”这里很明确规定是“自行或者委托他人设计、制作、发布广告”，这则灯片广告宣传推广的对象是TWT菜馆，但现有证据证明既非TWT菜馆自行设计制作发布的，也非其委托自行设计制作发布的，TWT菜馆成立不了《广告法》意义上的广告主。

第三，《广告法》第二条第四款规定“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本案中公共交通集团有限公司虽然客观上发布了有关TWT菜馆的灯片广告，但其设计制作发布行为既无TWT菜馆的委托，也无TWT菜馆的首肯授意，显然不具有“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告”的主观要件，也难以完全符合《广告法》规定的广告发布者身份条件。

行政执法案件认定的事实，只能是法律事实，即由证据证明认定的案件事实。既然没有证据证明该公共交通集团有限公司及其分公司是在接受TWT菜馆的委托而发布的灯片广告，那么这则灯片广告的广告主就无法认定是TWT菜馆；公共交通集团有限公司自行设计制作发布宣传TWT菜馆的灯片广告，显然不是在介绍“自己所推销的商品或者服务”，仅此也就无法将这则灯片广告纳入《广告法》规定的调整范围了。因无证据证明，只能认定这是公共交通集团有限公司发布的涉及TWT菜馆的一则旅游推介广告了。

来源：久洋之法料